Kommentarer:

Den nye licitationslov

Den nye tilbudslov som erstatter licitationsloven skal blandt andet styrke konkurrencen i den danske bygge- og anlægssektor

Af advokat Suzanne Helsteen, Advokaterne Amagertorv 11

Den 1. september 2001 træder en ny licitationslov i kraft, som gælder for opgaver, der udbydes efter dette tidspunkt. Samtidig ophæves den hidtil gældende licitationslov.

Loven indeholder de vigtigste principper, en udbyder skal følge ved indhentning af tilbud til brug for offentlige eller offentligt støttede byggeopgaver.

By- og boligministeren vil på en række områder udstede mere detaljerede regler. Disse foreligger endnu ikke og vil derfor naturligvis heller ikke blive inddraget i denne gennemgang.

Øget konkurrence
Formålet med den nye lov er at styrke konkurrencen i den danske bygge- og anlægssektor med henblik på at fremme udviklingen hen imod et bedre og billigere byggeri, at skabe mulighed for nye samarbejdsformer, f.eks. partnering og at sikre tilbudsgiverne fair og lige muligheder for at deltage i offentlige og offentligt støttede byggeopgaver.

Loven gælder obligatorisk alle faser i et offentligt eller offentligt støttet byggeri, uanset om udbuddet foretages af en offentlig bygherre eller af en privat tilbudsgiver, der indhenter tilbud hos en underentreprenør til brug for afgivelse af tilbud på en offentlig eller offentligt støttet bygge- og anlægsopgave.

Ellers gælder loven ikke længere obligatorisk for private udbydere, men private udbydere kan vælge, at loven fuldt ud eller bestemte dele heraf skal anvendes. Den private udbyder skal i så fald angive hvilke af reglerne, der skal finde anvendelse, f.eks. i udbudsannoncen eller i den skriftlige opfordring til at afgive bud ved begrænset licitation.

Partnering
Loven omfatter nu også totalentreprise. Totalentreprenørens indhentelse af tilbud på rådgivningsydelser vil derimod ikke være omfattet af loven. Loven omfatter heller ikke indkøb af byggematerialer, men naturligvis byggematerialer der leveres sammen med selve håndværksydelsen.

Loven omfatter ikke alene bindende tilbud, men også tilbud om at indgå et forpligtende samarbejde om en bygge- og anlægsopgave. Det er herved i loven udtrykkeligt tilkendegivet, at også udbud i partnering er omfattet.
Loven omfatter som hidtil offentlig licitation, begrænset - tidligere benævnt bunden ­ licitation og underhåndsbud.

Valget mellem disse udbudsformer er ikke ganske frit. Udbyder er nemlig forpligtet til at vælge den udbudsform, der vil skabe størst konkurrence. Oftest giver licitation nok større mulighed for konkurrence end indhentelse af underhåndsbud. Men der vil da være opgaver, der mest hensigtsmæssigt løses ved indhentelse af underhåndsbud, f.eks. små opgaver, hvor arbejdet med udarbejdelse af udbudsmaterialet ikke står mål med den økonomiske gevinst en licitation kunne indbringe.

Fælles for alle udbudsformerne er ligebehandlingsprincippet, som forpligter en udbyder til ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbudet og ved ordretildelingen at sørge for, at der ikke sker forskelsbehandling af tilbudsgiverne. Sammenhængende hermed er også udbyders forpligtelse til at udvælge tilbudsgivere efter objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier.

Definitionen af licitation er udvidet i forhold til den gældende licitationslov, idet udbyderen ikke længere er forpligtet til at udstikke et klart og ensartet konkurrencegrundlag, men er berettiget til at opstille et sæt mindstekrav, f.eks. som funktionskrav eller som en teknisk beskrivelse af det ønskede produkt.

Denne udvidede definition af konkurrencegrundlaget må ses i sammenhæng med det forhold, at totalentreprise og udbud af samarbejdsformer, f.eks. partnering, nu er omfattet af lovens licitationsregler.

Valg af udbudskriterier
Hidtil har konkurrencen alene udspillet sig på prisen. Udbyder har nu to tildelingskriterier at vælge imellem, nemlig laveste bud eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Muligheden for valget mellem de to tildelingskriterier kendes allerede fra EU's udbudsdirektiver, og inspirationen til bestemmelsen stammer også herfra.

Konkurreres der om det laveste bud, konkurreres på prisen alene. Konkurreres der om det økonomisk mest fordelagtige bud, bestemmer udbyderen ved fastsættelse af underkriterier, hvad der konkurreres på, f.eks. pris, kvalitet, rentabilitet eller andet. Underkriterierne angives så vidt muligt i prioriteret orden.

Det økonomisk mest fordelagtige tilbud må naturligvis anvendes som tildelingskriterium ved totalentreprise og partneringkontrakter, hvor det i vidt omfang vil være overladt tilbudsgiverne at beskrive opgaven eller processen, og i tilfælde, hvor prisen ligger fast på forhånd, så det er kvaliteten, der konkurreres på. Anvendelsen er ikke begrænset til disse situationer, men vil være anvendeligt, hvor kvalitet eller andet er afgørende for udbyderen.

Mulighed for forhandling
Licitationslovens hidtidige regel om, at der kun må forhandles med den lavestbydende, gælder stadigvæk, når tildelingskriteriet er det laveste bud.

Når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, har udbyderen adgang til at forhandle med tilbudsgiverne, med mindre han har udtrykkeligt afkald herpå i licitationsbetingelserne. Proceduren for forhandlingen fastlægges inden forhandlingen påbegyndes. Dette naturligvis for at sikre ligebehandlingen af deltagerne.

Loven sætter visse rammer for forhandlingen. Ufravigelige krav i udbudsgrundlaget kan ikke ændres. Den udbudte opgaves karakter må ikke ændres væsentligt. Tildelingskriterierne må ikke ændres. I øvrigt er der ikke i loven regler om forhandlingen.

Det må betyde, at pris, kvalitet m.m. kan forhandles. Det er dog et spørgsmål, om der ikke må indfortolkes andre begrænsninger for forhandlingens tilrettelæggelse.

Det vil nok være naturligt, at tilbudsgiverne under forhandlingen ikke får mulighed for at afgive tilbud på andre løsningsmodeller end de oprindeligt tilbudte. Ellers kunne der være risiko for ensretning af alle tilbud, så forhandlingen udvikler sig til en ren prisforhandling.

Udbyderen kan annullere licitationen, men er nu forpligtet til hurtigst muligt at meddele de tilbudsgivere, der har afgivet konditionsmæssige tilbud, begrundelsen herfor.

Reglerne for indhentelse af underhåndsbud er væsentligt ændret. Begrænsningen, at der kun må indhentes to underhåndsbud, er væk. De indkomne underhåndsbud kan frit forhandles. Der erindres om, at udbyder også ved underhåndsbud er forpligtet af reglerne om valg af den konkurrencemæssigt mest hensigtsmæssige udbudsform, om ligebehandling af tilbudsgivere og om saglig og objektiv udvælgelse af tilbudsgivere.

Klagemulighed
Overtrædelser af loven kan indbringes for Klagenævnet for Udbud, som hidtil har behandlet klager over overtrædelser af EU´s udbudsdirektiver, men hvis kompetence nu udvides til også at omfatte den nye licitationslov. Klageberettiget er enhver med retlig interesse heri, praktisk jo navnlig den forbigåede tilbudsgiver, og visse myndigheder og organisationer.

Klagenævnet kan konstatere lovovertrædelser og har også mulighed for f.eks. at annullere ulovlige beslutninger eller pålægge udbyder at lovliggøre en udbudsforretning. Klagenævnet kan også tilkende erstatning.

Den nye licitationslov må i øvrigt ses i sammenhæng med de andre gældende udbudsregler. EU´s bygge- og anlægsdirektiv og forsyningsvirksomhedsdirektivet og loven om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre myndigheder gælder fortsat, og disse er på enkelte undtagelser nær ikke berørt af den nye lov.